Претензии налоговиков часто связаны с разрывами в НДС. АСК НДС-2 находит несоответствия и противоречия в цепочке НДС, в т.ч. у контрагентов, поэтому объективно сложно контролировать соответствующие налоговые риски.
В то же время претензии налоговой службы не всегда бывают обоснованными, а интерпретация данных проверки декларации – однозначно правильной и заведомо доказывающей вину налогоплательщика.
Рассмотрим несколько примеров, когда компания смогла отстоять свои интересы в спорах с налоговиками, и выделим факторы, влияющие на успех. Это поможет не только в выстраивании защиты в подобных спорах, но и для их предупреждения, а также для не доведения претензии до суда.
Пример №1 (Постановление АС Поволжского округа от 20.02.2020 N Ф06-57699/2020 по делу N А55-801/2019)
Налоговая инспекция посчитала неправомерными заявленный ООО налоговый вычет по НДС и отнесение на расходы затрат по ФХД, проведенные по хозяйственным операциям тремя контрагентами.

Аргументы налоговой инспекции:
По спорному контрагенту №1 (субподряд работ):

• отсутствие перечислений на цели обеспечения хозяйственной деятельности (коммунальные платежи, за электроэнергию, найм персонала);
• движение денежных средств носит транзитный характер, перечисления денежных средств осуществлялись организациям, которые не имели возможности выполнить работы;
• перечисления по уплате налогов минимальны;
• через 6 месяцев после совершения спорных операций контрагент реорганизован в форме слияния, руководитель и учредитель является «массовым», численность, основные средства, лицензия отсутствует, показатели налоговых деклараций по налогу на прибыль и НДС минимальны;
• по актам - допускам для производств работ сделан вывод, что фактически все работы выполнялись силами ООО, поскольку в представленной документации в качестве исполнителя работ именно оно, а его работники - в качестве ответственных лиц;
• опрос работников ООО показал, что контрагента они или не знают, или не помнят.

По спорному контрагенту №2 (субподряд работ):

• численность - 4 чел., лицензия отсутствует, показатели налоговых деклараций по налогу на прибыль и НДС минимальны;
• согласно АСК НДС-2 установлен разрыв на 6-ом звене;
• отсутствуют перечисления на цели обеспечения хозяйственной деятельности (коммунальные платежи, платежи за электроэнергию, найм персонала);
• перечисления налогов минимальны, движение денежных средств носит транзитный характер, перечисления денежных средств осуществлялись организациям, которые не имели возможности выполнить работы.

По спорному контрагенту №3 (оказание услуг по предоставлению работников, субаренда техники с экипажем):

• отсутствуют перечисления на цели обеспечения хозяйственной деятельности (коммунальные платежи, платежи за электроэнергию, найм персонала);
• перечисления налогов минимальны, движение денежных средств носит транзитный характер, перечисления денежных средств осуществлялись в ряд организаций, которые не имели возможности оказать услуги по предоставлению работников и предоставить в аренду заявленную технику.

Позиция суда:
1). Отсутствие оговорки о запрете привлечения субподрядной организации к выполнению работ.
2). Работы с привлечением субподрядчика относится к видам, которые не подлежат согласованию с заказчиком, т.к. не относятся к опасным производственных работам. Поэтому вывод по актам-допускам не соответствует действительности.
3). Работы были переданы и приняты заказчиком без претензий по актам приема-передачи.
4). Опрос сотрудников не показал категоричных данных, что, кроме ООО никто больше не выполнял работы на объекте.
По сути, использовалась формула: «Сотрудник ООО говорит, что работы выполнял, о спорном контрагенте не знает, но при этом заявить, что работы по спорному контракту выполнялись только его организацией, не может».
Кроме опросов никаких документальных доказательств, подтверждающих невыполнение работ на объектах, налоговым органом не приводится. Гражданское законодательство предполагает возможность привлечения контрагентом для оказания услуг третьих лиц для исполнения обязательств по договору.
5). Доказательств взаимозависимости и/или аффилированности спорных контрагентов и ООО налоговым органом не представлено.
6). Расходы по налогу на прибыль и вычеты по НДС документально подтверждены и представлены налоговому органу при проведении проверки. Все представленные счета-фактуры, акты в подтверждение заявленных налоговых вычетов и расходов содержат сведения о подписании их со стороны контрагентов руководителями организаций.
7). Выводы налоговой инспекции о налоговых нарушениях основаны в т.ч. и на объяснениях физических лиц, и не подкрепленные совокупностью других доказательств, свидетельствующих о намеренном завышении налогоплательщиком расходов, отсутствии финансово-хозяйственных операций между контрагентами, неподтвержденности и необоснованности расходов налогоплательщика, согласованности действий между контрагентами.
8). Документальное подтверждение того, что денежные средства, уплаченные ООО в адрес контрагентов, в дальнейшем ему возвращались (как по возмездной, так и безвозмездной сделке), налоговым органом не представлено, также как не представлено доказательств того, что перечисленные организациям денежные средства в качестве оплаты по договору, перечислялись на иные цели и по иным основаниям.
9). Налоговым органом не представлено доказательств того, что ООО участвовало в получении выгоды в результате обналичивания денежных средств, либо знало о неправомерных действиях контрагентов.

Решение:
Решение налогового органа признано недействительным. Компания избежала потери более 13,5 млн рублей.
Пример №2 (Постановление АС Московского округа от 08.10.2019 N Ф05-13439/2019 по делу N А40-210175/2018)
После камеральной проверки декларации ООО по НДС за 1 квартал было принято решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. ООО привлечено к ответственности в виде штрафа, доначислен НДС за 1 квартал, предложено уплатить доначисленные суммы налога и штрафа, внести исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.
ООО в целях досудебного урегулирования спора обратилось в вышестоящий налоговый орган с апелляционной жалобой, но до завершения срока рассмотрения жалобы представило заявление об ее без указания причин отзыва. В итоге принято решение об оставлении апелляционной жалобы общества без рассмотрения.
В дальнейшем позиция ООО в отношении оспаривания решения изменилась, и оно, планируя обращение в суд с требованиями о признании его недействительным, обратилось в Управление ФНС в установленный годичный срок с момента принятия оспариваемого решения с жалобой на вступившее в силу решение. Данная жалоба была оставлена без рассмотрения вследствие отзыва обществом его апелляционной жалобы.
ООО обратилось с жалобой в ФНС, решением которой она также была оставлена без удовлетворения. ФНС поддержала позицию Управления, что жалоба рассмотрению не подлежала в связи с отзывом ООО его апелляционной жалобы.
Таким образом, в случае оставления без рассмотрения досудебный порядок урегулирования спора не считается соблюденным.

Аргументы налоговой инспекции:
Не отражение ООО в целях налогообложения реализации в адрес спорного контрагента. Налоговый орган ссылается на копию счета-фактуры о выполнении проектных работ от имени ООО;
Показания директора департамента бухгалтерского учета, аудита спорного контрагента и выписку по счету ООО, в которой отражены два платежа от спорного контрагента.
Позиция налогового органа обусловлена выявленным «разрывом» данных налоговой декларации ООО по НДС за 1 квартал и данных налоговой декларации спорного контрагента за этот же период, в которой им заявлен налоговый вычет по НДС по счету-фактуре ООО, при этом соответствующая реализация обществом в целях налогообложения в его декларации не отражена.
ООО не было выполнено выставленное ему в ходе камеральной налоговой проверки требование о представлении пояснений и документов.

Позиция суда:
1). Со ссылкой на Определение ВС РФ от 11.10.2017 N 308-КГ17-6729 по делу N А53-5001/2016, суд отметил, что предусмотренное п. 1 ст. 139.3 НК РФ решение об оставлении жалобы (апелляционной жалобы) без рассмотрения не является итоговым решением по жалобе налогоплательщика, носит исключительно процедурный характер и не может быть признано в качестве решения по жалобе налогоплательщика, с принятием которого НК и АПК РФ связывают соблюдение обязательного досудебного порядка урегулирования налогового спора. Данное решение только констатирует факт отказа ООО от права на обжалование в вышестоящий налоговый орган.
2). Отказ ООО от права апелляционного обжалования являлся ситуативным, был обусловлен намерением представить уточненную налоговую декларацию по НДС по спорному периоду, посредством представления которой общество планировало скорректировать свои налоговые обязанности по спорному периоду.
3). Поскольку ООО был заявлен отказ именно от апелляционной жалобы, а впоследствии (спустя 9 месяцев) подана жалоба на вступившее в силу решение, не являющаяся повторной по отношению к апелляционной жалобе, у управления отсутствовали основания для оставления без рассмотрения жалобы ООО.
4). Налоговая не смогла доказать факт реализации работ в адрес спорного контрагента, а ООО заявило, что не оказывало услуг и не выполняло работ в его адрес, а спорный счет-фактура не выставлялся и не подписывался руководителем ООО.
Экспертиза подписи на спорной счете-фактуре не проводилась, доказательств того, что указанный документ был действительно составлен и подписан директором ООО не представлено.
6). Сумма платежей по спорному контрагенту не соответствует сумме, указанной в спорной счете-фактуре. Назначения платежей, указанных в платежных поручениях, не соответствуют дате и номеру счета-фактуры, на которую ссылаются налоговики, а также видам работ, отраженным в счет-фактуре.
ООО пояснило, что получило данные суммы денежных средств ошибочно, после чего их вернуло спорному контрагенту наличными. Каких-либо услуг, заявленных в назначении платежей, не выполняло, и не выставляло в адрес спорного контрагента счет-фактуру.
Налоговым органом не представлено доказательств сопоставимости платежей со спорной счетом-фактурой, а также доказательств того, что данные платежи должны быть учтены в книге продаж иным способом: как реализация товаров, работ, услуг или как авансовые платежи, обратного налоговым органом не представлено.
7). Не выполнение ООО выставленного ему в ходе камеральной проверки требования о представлении пояснений и документов, само по себе основанием для принятия решения в оспариваемой части не являются, кроме того, отрицательный факт (а именно таковым и является отсутствие у ООО в проверяемом периоде хозяйственных взаимоотношений со спорным контрагентом) доказыванию не подлежит.
8). Налоговый орган, не оспаривая обоснованность предъявления к вычету спорным контрагентом налога, фактически меняет местами причину и следствие, вменяя ООО обязанность по уплате налога только потому, что спорный контрагент принял его к вычету. Данный подход не только не соответствует положениям главы 21 НК РФ, но и противоречит законам логики, вследствие чего не может быть поддержан судом.
Факт, что спорный контрагент отразил в книге покупок счет-фактуру, не является самостоятельным подтверждения факта реализации ООО работ в его адрес.

Решение:
Решение налогового органа признано недействительным. Компания избежала потери более 790 тыс. рублей.